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刑法意义上的“相同商标”包括“与注册商标完全相同”和“视觉上与注册商标基本无差别,足以对公众产生误导”的商标,后者中该两个构成要件须同时满足,缺一不可,尤其应重视“视觉上与注册商标基本无差别”的判定,以免造成刑罚的不当扩张。
刑事上“相同商标”的比对,不宜采用商标民事侵权案件中的隔离比对方法,宜将被诉商标与权利商标放在同一视域范围进行比对。
被诉商标在权利商标上添加文字、图形的,如果添加的内容与其他部分难以分割,可以构成完整的商业标识的,应当将该完整标识与权利商标进行比对;如果添加的内容在物理形态上与其他部分明显可以分离,可不认为系一整体商业标识的,或者虽在物理形态上与其他部分难以分离,但表示标识以外其他含义的,该添加部分一般可不纳入比对范围。
对“视觉上与注册商标基本无差别”的判定,可根据商标的不同组合进行具体分析:
一、文字商标(特别是中文商标),一般要求两个商标的文字基本无差别;
二、图形商标,图形整体效果对判定具有决定性意义;
三、组合商标,如果文字为商标的显著部分,一般要求文字相同或基本无差别,如果图形为商标的显著部分,一般要求图形相同或基本无差别。对于不作为显著部分的图形或文字对判定的影响,应根据其所占比重在个案中具体分析。无法区分显著部分时,只要两个商标之间有任何一部分差别较大的,一般不能认定为基本无差别。此外,对于指定颜色的权利商标,一般要求被诉商标与权利商标在颜色上相同或基本无差别。
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