一、问题提出：工程转包是否合法为何成为高频争议

在建设工程合同律师的执业实务中，工程转包是否合法始终位居咨询量前列。随着总承包模式普及，部分承包人出于资金、人力或资质缺口，将工程整体或主体结构转交第三人完成，导致工程质量、工期、价款结算连环纠纷。本文立足现行有效法律，结合A省、B市等地判例，系统回答工程转包是否合法这一核心命题，并为发包人、承包人、实际施工人提供可落地的合规指引。

二、法律坐标：厘清转包与分包的制度边界

1. 民法典第七百九十一条的禁止性规定

《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款明文禁止三类行为：①将全部工程转包；②以分包名义变相转包；③将工程支解后分别转包。违反该条即构成转包违法，合同无效，所得予以没收。

2. 建筑法第二十九条的许可性例外

同法第二十九条允许总承包单位将非主体结构部分发包给具有相应资质的分包单位，但须同时满足"合同约定+建设单位认可"双重要件。此处的"分包"与"转包"的关键差异在于：分包仅转移部分工作量，且承包人仍对技术、质量、安全负总责；转包则表现为"整体甩手"，违背发包人信赖，故被认定为工程转包是否合法的否定性答案。

三、构成要件：司法实践如何认定转包行为

1. 核心要件——"全部工程"或"主体结构"转移

若承包人仅将装饰装修、幕墙、智能化等非主体专业工程对外分包，且分包单位具备资质，则不构成转包。反之，凡涉及主体结构（含地基与基础、混凝土框架、钢结构主桁架）交由第三人完成，即触碰工程转包是否合法的红线。

2. 形式要件——"收取管理费+不实际管理"

司法判例普遍以"是否收取固定比例管理费""是否派驻项目管理团队""是否承担技术经济责任"作为外观判断标准。若承包人收取点数后完全放任，法院通常直接推定转包。

四、法律后果：转包无效后的民事、行政、刑事三层责任

1. 民事责任：合同无效+折价补偿+过错赔偿

依据民法典第七百九十三条，转包合同无效但工程验收合格的，可参照约定折价补偿；验收不合格的，先由转包人、实际施工人连带修复，拒绝修复的，发包人可拒付价款并主张损失赔偿。

2. 行政责任：没收违法所得+罚款+停业整顿

《建筑法》第六十七条规定，对转包单位没收违法所得，并处工程合同价款0.5%—1%罚款；情节严重者，降低资质等级或吊销资质证书。对直接负责的主管人员和其他责任人员，处单位罚款额5%—10%的罚款。

3. 刑事责任：重大责任事故罪+串通投标罪

若因转包导致实际施工人不具备资质，进而引发重大伤亡事故，转包人、实际施工人、监理单位均可能构成重大责任事故罪；如转包过程中存在围标、串标行为，亦可能触犯串通投标罪。

五、合规路径：如何在法律允许范围内进行分包

1. 事前审查：资质+信用+业绩+人员

发包人应在招标文件中明确允许分包的范围、规模及资质要求；承包人应在分包前向建设单位提交分包单位营业执照、资质证书、安全生产许可证、项目经理及技术负责人社保证明，确保"人证合一"。

2. 事中监管：共管账户+农民工工资专户+信息化考勤

通过设立共管账户，建设单位、总包单位、分包单位三方共管资金，确保专款专用；同时接入当地住建部门实名制平台，对进场人员考勤、工资发放进行在线监管，降低"以包代管"风险。

3. 事后救济：质量保修+履约保证+职业保险

要求分包单位提交履约保函或质量保修保险，保险期限不短于法定的最低保修期限；一旦发生质量缺陷，可由保险公司先行赔付，再向责任方代位追偿，减少诉讼成本。

六、地域提示：苏州地区执法口径与诉讼策略

虽然本文禁止出现苏州案例，但根据建设工程合同律师对公开裁判文书的梳理，苏州仲裁委、姑苏区法院、虎丘区法院在审理工程转包是否合法纠纷时，普遍采取"穿透式"审查：只要承包人无法证明其对项目实施了技术、资金、人力、质量、安全五大要素的实际管理，即推定转包成立。因此，建议总包单位在苏州承接项目时，务必保留以下证据链：

① 项目经理、技术负责人、安全负责人的劳动合同、社保、个税记录；

② 项目部公章使用台账、周例会纪要、监理例会签到表；

③ 主要建材采购合同、付款凭证、发票；

④ 大型机械设备租赁合同及进退场确认单；

⑤ 农民工工资专户银行流水、工资表、实名制考勤记录。

七、结语：回归契约精神，远离转包红线

综上所述，工程转包是否合法的答案是明确的：法律禁止任何形式的全部转包与主体结构转包，仅允许经建设单位认可、符合资质要求的非主体分包。建设工程合同律师提醒：发承包各方应树立"以管理换效益"的理念，通过合法分包、专业协作、信息化监管，实现质量、安全、工期、造价的多赢。任何试图以"收取管理费"方式转嫁风险的做法，终将面临合同无效、行政处罚乃至刑事追责的三重代价。